也门胡塞武装挑动的“红海危机”已持续数月，其对国际政治、经济、供应链及航运业的影响自不待言。基于对船、货及船员安全的考虑，大型班轮公司基本上都选择绕航非洲好望角，除船期的增加之外，班轮公司自然会将增加的航程费用（燃油、船员工资、保险费等）转嫁给下游，导致相关线路的集装箱的运价上涨。
尽管如此，相较于前几年新冠疫情对全球供应链及航运业的侵扰，“红海危机”对全球供应链及航运业影响有限，一方面是因为绕航所产生的成本总体可控且可预测（航线平均增加约4000英里，船期增加2-3周）；另一方面，前几年船公司大量购置新船及添置集装箱，也显著提升了运力，在一定程度上缓解了“红海危机”对航运业的冲击。
但是，因绕航产生的大量的费用的争议、延误争议、保险问题仍然较为突出；另外，因成本、利润及风险平衡考虑，部分班轮公司（及5000箱以下的小船）可能仍然选择冒险通过红海，由此导致的对船、货及船员的风险或损失，也将产生复杂的法律问题。为此，本文总结了“红海危机”下货方面临的常见风险场景，并尝试就货方的权益保护提供一些初步法律建议。
场景一：船公司临时决定绕航，并要求增加运费？
此场景在“红海危机”的初始阶段较为常见，但由此产生的争议及解决可能在后期逐渐突显；另外，因胡塞武装“与以色列相关”的攻击目标具有模糊性，冒险继续通过红海的商船将持续面临决定是否绕航的难题。
那么，船公司在航行过程中临时决定绕航，由此向货方要求收取额外的运费，是否合理合法呢？在此情形下，船公司一般会以“情势变更”作为其主张收取额外费用的法律依据。
“ 情势变更”是指在合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”（《中华人民共和国民法典》第五百三十三条）。
一般来说，“情势变更”的构成要件包括：（1）存在情势变更的事实，即重大变化且不属于商业风险，例如油价上涨一般属于商业风险；（2）情势变更的事由应当发生在合同订立后、履行完毕前。这一点较好理解，如果一开始船公司就决定了绕航，那么相关成本会直接反映在运价上，而无需在航行中途要求增加运费；（3）情势变更是合同订立时不能预见的风险。能否预见的判断，需要结合合同主体的认知、行为、客观环境等各个因素进行判断；（4）情势变更的发生不可归责于合同主体；（5）继续履行对一方当事人明显不公平。如果存在“情势变更”的相关事实，一方面合同当事人可就合同权利义务重新进行协商；如协商不成，受不利影响的一方也可以选择请求人民法院或者仲裁机构变更（如调增运费）或者解除合同。
需要注意的是，如相关运输单据指示适用域外法，例如马士基提单条款适用英国法或US COGSA，外国法也存在类似情势变更的规定，如英国普通法存在类似的制度---合同受挫（frustration）。合同受挫，又称合同落空，是指合同成立后，发生了不能归责于合同当事人自身且不可预见的重大变化，导致合同事实上或法律上无法履行。在这种情况下，当事人可以依据该原则解除合同义务。美国法中亦有履行艰难（impracticability）的概念。履行艰难是一个合同法上的抗辩理由，当一方当事人因意外事件无法履行其合同义务，或使得这些义务极难履行或成本高昂时，即可主张。
因此，船公司在航行过程中临时决定绕航，由此向货方要求收取额外的运费时，货方需仔细辨别“情势变更”的相关事实是否成立并由此决定是否支付增加运费，例如：在胡塞武装“与以色列相关”的攻击目标相对清晰的情形下，船公司仍临时决定绕航，是否满足情势变更原则当中的“不可预见”及“不可归责”要件？ 场景二：船公司临时决定绕航，是否违反“不得不合理绕航”的义务？ 众所周知，适航、管货和不得不合理绕航是承运人的基本义务。“红海危机”下，船公司临时决定绕航是否会构成对“不得不合理绕航”义务的违反，且货方可以据此拒绝支付增加费用并要求船方承担绕航后的风险和损失呢？上述疑问不无道理，例如有企业就嘀咕：达飞选择继续通行红海，为什么COSCO就非得绕航？我们说，虽然《中华人民共和国海商法》第四十九条规定了承运人的“不得绕航”的基本义务，但是该条同样规定了“在海上为救助或者企图救助人命或者财产而发生的绕航或者其他合理绕航，不属于违反前款的规定的行为”。一般来说，“在海上为救助或者企图救助人命或者财产而发生的绕航”不属于不合理绕航；另外，为了船货双方的利益，为躲避战争风险，一般也属于合理绕航，由此引起任何灭失或损害，承运人不承担责任。 何谓“战争风险”？也门胡塞武装的行为及带来的风险是否构成“战争风险”呢？我国《海商法》中没有“战争风险”的表述和定义，而仅仅在第五十一条承运人免责条款中提到“在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的......（四）战争或武装冲突造成的，承运人不负赔偿责任”。“战争风险”在海牙维斯比规则中则体现为“Act of war战争行为”、“Act of public enemies公敌行为”或“Riots and civil commotions暴乱和民变”，但是二者对“战争风险”的准确定义和外延均未涉及。 对此，在实务中，我们可以参考租船合同中的战争风险条款，以2013年BIMCO航次租船合同的战争条款VOYWAR2013为例：(ii) "War Risks" shall include any actual, threatened or reported:War, act of war, civil war or hostilities; revolution; rebellion; civil commotion; warlike operations; laying of mines; acts of piracy and/or violent robbery and/or capture/seizure (hereinafter “Piracy”); acts of terrorists; acts of hostility or malicious damage; blockades (whether imposed against all vessels or imposed selectively against vessels of certain flags or ownership, or against certain cargoes or crews or otherwise howsoever), by any person, body, terrorist or political group, or the government of any state or territory whether recognised or not, which, in the reasonable judgement of the Master and/or the Owners, may be dangerous or may become dangerous to the Vessel, cargo, crew or other persons on board the Vessel. 中文翻译：（二）“战争风险”应包括任何实际的、威胁的或报告的：战争、战争行为、内战或敌对行动；革命；叛乱；内乱；好战行动；埋设地雷；海盗和/或暴力抢劫和/或抓捕/扣押行为（以下简称“海盗行为”）；恐怖分子的行为;敌对或恶意破坏行为;任何个人、团体、恐怖主义或政治团体，或任何州或领地的政府，无论是否承认，封锁（无论是针对所有船只实施，还是有选择地对某些旗帜或所有权的船只，或针对某些货物或船员，或以其他方式实施），根据船长和/或船东的合理判断，可能对船舶、货物、船员或船上的其他人员构成危险或可能变得危险。 可以看出来，VOYWAR2013对“战争风险”采用了较为宽泛的定义，囊括了能够产生威胁（threatened）甚至报道（reported）的风险，而且具体包含了各种战争行为、类战争行为、武装行动等并设置有兜底条款。对“战争风险”的宽泛解释突显了国际社会对船、货、特别是船员安全的重视和价值取向，值得我们参考。 我们认为，也门胡塞武装的行为及带来的风险应构成广义上的“战争风险”的，因此而产生的绕航属于合理绕航。 场景三：船舶因绕航导致延误，收发货人是否可以据此主张赔偿？
如上所述，一般而言，为了船货双方的利益，为躲避战争风险，属于合理绕航，根据我国《海商法》第四十九条的规定以及海牙维斯比规则，承运人对于合理绕航引起的任何灭失或损害，不承担责任。
那么，货方是否可以依据《海商法》第五十条“货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的，为迟延交付。除依照本章规定承运人不负赔偿责任的情形外，由于承运人的过失，致使货物因迟延交付而灭失或者损坏的，承运人应当负赔偿责任”，向承运人主张赔偿呢？
首先，认定“迟延交付”的前提是双方对于交付时间有“明确约定”。在实务中，很难与班轮承运人达成此种约定。另外，即便在有明确约定的情况下，《海商法》还为承运人的迟延交付责任设置了另外两道关卡：（1）货方还需证明“承运人存在过失”，所谓过失，是指承运人应当注意、能够注意而未尽注意所造成损害。（2）货方还需要证明货物是因迟延交付而灭失或者损坏，也即迟延交付和损坏/损失之间具有因果关系。值得注意的是，该条中也并未对“纯粹的迟延的损失”（例如买卖合同中无货损，仅迟延交货的违约赔偿）做出规定。 由此可见，因船舶因绕航导致延误，收发货人据此主张赔偿是非常困难的。我们的建议是发货人根据“不可抗力”向收货人主张免责。场景四：船公司冒险走红海，船舶被袭击或扣押，货方将面临什么？船公司可以宣布共同海损吗？
如上所述，因成本、利润及风险平衡考虑，部分班轮公司（及5000箱以下的小船）可能仍然选择冒险通过红海，由此导致的对船、货及船员的风险或损失，也将产生复杂的法律问题。
根据上述几点的分析，我们知道，根据《海商法》第五十一条的规定，因战争或武装冲突造成的损失，承运人不负赔偿责任，船东甚至不用引用责任限额条款。海牙维斯比规则也存在相同规定“4.2：Neither the carrier nor the ship shall be responsible for loss or damage arising or resulting from: ...(e) Act of war。承运人和船舶均不对因以下原因引起或导致的灭失或损坏负责：…（e） 战争行为”。 相反，若船舶遭遇胡塞武装的无人机或导弹袭击，导致船、货损失，船东是否可以主张共同海损？
共同海损(general average)，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。共同海损通常包括以下构成要件：（1）共同危险(common danger)，即危及船、货、其他财产等共同面临的安全风险；（2）有意采取的、合理的措施（intentional and reasonable act），即主观上明知采取某一措施的会产生特殊牺牲/费用但仍然实施该行为，并且该措施应以最小牺牲为原则；（3）特殊牺牲或特殊费用（extraordinary sacrifices and expenditure），即在通常运营情况下不会发生的牺牲或费用；（4）该措施必须有效，即能够使船、货或其他财产脱离该危险。
一般来说，如果袭击或扣押仅造成了船舶或货物的损害，不构成共同海损；但如果船货面临共同危险，船长为挽救船货而采取相应的有效措施并发生了牺牲或费用（如为扣押支付赎金），船公司可以宣布共同海损。
英国最高法院近期就MT Polar案做出的判决或许对我们有所启发。
在该案中，船东与承租人订立了MT Polar的航次租船合同，MT Polar在穿过亚丁湾的途中被索马里海盗扣押。被扣押10个月后，在船东的保险公司向海盗支付了770万美元赎金后，船东取回了MT Polar船，船上大部分货物完好无损。对于该笔赎金，船东宣布了共同海损，要求货方分担。租船合同采用的是BPVOY格式，其中第30.2条规定“本租约下签发的所有提单都默认包含战争条款”；第39条战争风险条款包含海盗行为。另外，租约中的亚丁湾条款（Gulf of Aden Clause）则约定由承租人支付额外的费用（包括额外保费，承租人也实际支付）。货方自然是不同意支付，由此引发争议。
本案最终被上诉到英国最高法院，英国最高法院最终认定：承租人（charterer）支付保费这一单一事实并不足以构成“保险特别约定”（“insurance code”或“insurance fund”，当某种损失发生之时，保险双方约定只可以向保险人索赔获得补偿，而不能向对方索赔损失的约定），货方（cargo interests/BL holder）依然有义务支付海盗赎金的共损分摊。预估MT Polar案的判决将对航运业及其他国家法院产生较大的影响。 场景五：战争附加险是否可以覆盖相关风险？
保险人在“一切险”下仍享有若干项除外责任（包括战争引起的损失）。那么，货方是否可以投保附加战争险以保障货方的利益呢？我们知道，附加战争险一般覆盖以下损失：（1）直接由于战争、类似战争行为和敌对行为、武装冲突或海盗行为所致的损失。（2）由于战争等上述行为引起的捕获、拘留、扣留、禁制、扣押所造成的损失。（3）各种常规武器，包括水雷、鱼雷、炸弹所致的损失。（4）上述责任范围引起的共同海损的牺牲、分摊和救助费用。
但是，据了解，针对“红海危机”下的战争险需求，众多保险公司已经通知保单强制附加特别约定如下“Excluded from coverage are all losses, arising out of, originating from, resulting from, caused by and/or contributed by, regardless of any other cause or event contributing concurrently or in any sequence thereto, or otherwise in connection with war in Black Sea, Azov Sea, Gulf of Aden, Red Sea and Suez Canal, including any expansion of such conflict”。该保单特别约定实质上排除了保险公司对相关地区的战争风险的保险责任，也就意味着货方试图通过战争附加险应对“红海危机”的意图也基本落空。
综上分析，可以看出，船公司冒险通过红海，反倒会将船方以及货方暴露在巨大风险下。相较而言，包括COSCO在内的船公司选择绕航，无论是对船方、船员还是货方，都是更安全、更理性以及更负责的选择。
